Em razão de haver repasse de know how nas relações de franquia, a própria lei de franquias (Lei nº 8.955/94) faculta ao franqueador a inserção de cláusula de sigilo e de não concorrência nos seus contratos, para que o franqueado não seja desleal, abrindo negócio concorrente depois de terminada ou rescindida a relação com a franqueadora, ou até mesmo enquanto o contrato estiver vigorando.
“Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:
(…)
XIV – situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:
a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;”
A ideia é que o franqueado não possa se utilizar, se assim for a intenção da franqueadora, de todo o aprendizado adquirido enquanto era franqueado da rede. Justamente em razão da sua importância, a jurisprudência brasileira acertadamente tem entendido que a cláusula de não concorrência prevista nos contratos de franquia é válida.
A cláusula de não concorrência deve estar prevista no contrato de franquia firmado entre franqueador e franqueado, devendo a Circular de Oferta de Franquia esclarecer a questão, conforme disposto no inciso XIV do artigo 3º da lei de franquia.
É importante destacar que, para que a cláusula não seja questionada, é importante que ela não elimine por completo o exercício da concorrência, ou seja, que seja fixado um prazo para esta não concorrência, definindo-se o que é considerado negócio concorrente.
Muitos contratos de franquia têm adotado o prazo de dois ou três anos para o exercício da não concorrência, o que tem sido bem aceito pelo Judiciário, sendo entendido que este prazo seria razoável para dispersar a clientela.
Colacionam-se abaixo algumas decisões judiciais que entenderam pela viabilidade da cláusula de não concorrência:
“Apelação Cível. Contrato de Franquia. “Cláusula de quarentena”. Viabilidade Jurídica. Boa-fé.
É perfeitamente viável a previsão de período de “quarentena”, imposto ao franqueado, logo após a resolução do negócio jurídico de franquia. No caso concreto, o período previsto é de um ano, com estabelecimento de multa para hipótese de infração á regra. Apelação desprovida”. (Apelação Cível nº 597023191, 6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator Antonio Janyr Dallágnol Junior, 18/03/97)”
Ação cominatória. Franquia. Sentença de procedência, declarando que os réus violaram cláusulas de não concorrência e de sigilo constantes de contrato de franquia anteriormente celebrado. Apelação destes. Apelantes que não contestam que abriram sistema de franquias concorrente após fechamento de sua antiga loja, limitando-se a afirmar que suas obrigações com a autora foram extintas com a celebração de confissão de dívida. Pacto, todavia, com objeto distinto, relacionado com mora dos réus e rescisão da franquia antes do prazo determinado. Sobrevivência das cláusulas de não concorrência e de sigilo, pactuadas para resguardar interesses diversos durante determinado período após o encerramento da relação comercial. Manutenção da sentença recorrida, nos termos do art. 252 do RITJSP. Apelação desprovida. (TJSP; Apelação 1010866-85.2016.8.26.0100; Relator (a): Cesar Ciampolini; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível – 11ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/07/2017; Data de Registro: 20/07/2017)
“Franquia – Rescisão contratual – Cláusula de não concorrência – Franqueado que mantém mesmas atividades e se utiliza de sinais distintivos da franqueadora – Inadmissibilidade – Inteligência do disposto na Lei nº 8 955/94 – Cláusula penal – Aplicação – Cabimento – Apelação provida”. (TJSP – Apelação: APL 7262603800 SP, Relator(a): José Tarciso Beraldo, Julgamento: 13/08/2008, Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado, Publicação: 17/09/2008)