Com a crise que vem assustando os empresários brasileiros, muitos franqueados decidiram fechar as suas lojas franqueadas, continuando com uma operação concorrente. Mas essa atitude é aceitável e pode ser considerada legal?

A cláusula de não concorrência é uma cláusula que deve estar prevista no contrato de franquia, e quando prevista, deve ser respeitada pelo franqueado, já que existe repasse de know how nas relações de franquia, sendo que a própria lei de franquias (lei nº 8.955/94) faculta ao franqueador a inserção de cláusula de sigilo e de não concorrência nos seus contratos, evitando uma deslealdade por parte do parceiro depois de terminada ou rescindida a relação com a franqueadora, ou até mesmo enquanto o contrato estiver vigorando.

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Assim, em havendo cláusula de não concorrência no contrato de franquia, a mesma deve ser respeitada pelo franqueado que está se desligando da rede, independentemente do motivo.

Em recente decisão proferida e publicada em 19/1/18 pela 1ª Câmara Reservada do Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação de número 1002257-14.2014.8.26.0576, os Desembargadores entenderam pela aplicação da cláusula de não concorrência, condenando o franqueado pela sua violação, entendendo que tinha havido inclusive prova de que o ex-franqueado estava tentando desviar clientela.

Neste acórdão, entendeu-se por bem aplicar o termo inicial para a contagem da não concorrência da efetiva cessão da prática, sob risco de tornar ineficaz a medida avençada. “Finalmente, adequado o termo inicial de contagem da obrigação de não concorrência estabelecido na respeitável sentença apelada, computando-se os 24 meses apenas após a efetiva cessão da prática, sob risco de tornar ineficaz a medida avençada”.

Abaixo a ementa do caso:

1002257-14.2014.8.26.0576

Classe/Assunto: Apelação / Franquia
Relator(a): Cesar Ciampolini
Comarca: São José do Rio Preto
Órgão julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Data do julgamento: 19/01/2018
Data de publicação: 19/01/2018
Data de registro: 19/01/2018
Ementa: Ação de rescisão de contrato de franquia ajuizada pela franqueadora contra franqueados. Sentença de parcial procedência. Apelação dos corréus. Eventuais vícios na circular de oferta de franquia que foram há muito convalidados, em razão da regular exploração do negócio por relevante lapso temporal. Precedentes desta 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Provas de que a franqueadora cumpriu suas obrigações adequadamente, não sendo responsável pela ruptura do vínculo contratual. Incontroversa mora dos corréus, por outro lado, sobretudo em relação ao pagamento dos “royalties” devidos à autora. Condenação dos recorrentes ao pagamento dos valores em aberto e da multa contratual, desse modo, que é imperiosa. Irresignação quanto à cláusula de não concorrência que tampouco merece prevalecer. Prova dos autos a indicar violação da obrigação, com nítido intuito de desvio de clientela. Termo inicial da não concorrência que deve ser a efetiva cessação da prática, sob risco de tornar ineficaz o quanto avençado. Manutenção da sentença recorrida, nos termos do art. 252 do RITJSP. Apelações desprovidas.

E não é só isso. A Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo vem decidindo que eventual responsabilidade da franqueadora pelo malogro do negócio, pelo inadimplemento do contrato ou obrigações atinentes à COF não exime o franqueado do cumprimento da cláusula de não concorrência, a menos se assim não se tiver pactuado, como pode ser visto no acórdão do Agravo de Instrumento nº 2214150-75.2017.8.26.0000, cuja ementa é abaixo transcrita:

2214150-75.2017.8.26.0000

Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / Franquia
Relator(a): Claudio Godoy
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Data do julgamento: 27/11/2017
Data de publicação: 28/11/2017
Data de registro: 28/11/2017
Ementa: Agravo de instrumento. Franquia. Ação de nulidade com pleito sucessivo de resolução. Pretensão de antecipação de tutela para afastar cláusula de abstenção de exploração da mesma atividade econômica da franqueadora. Alegação de culpa da franqueadora pelo insucesso da franquia, e ainda a apurar, que, de todo modo, não exime o franqueado do cumprimento da obrigação pós-contratual assumida. Recurso de agravo de instrumento desprovido.

Neste sentido também pode ser visto o acórdão da Apelação nº 0056342-69.2011.8.26.0576, rel. Des. Fábio Tabosa, do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O Tribunal de São Paulo também tem caracterizado a não concorrência quando há alienação das cotas sociais da empresa constituída, ponto comercial, equipamentos, com similitude dos serviços e produtos prestados.

1116900-21.2015.8.26.0100

Classe/Assunto: Apelação / Franquia
Relator(a): Carlos Alberto Garbi
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Data do julgamento: 13/11/2017
Data de publicação: 16/11/2017
Data de registro: 16/11/2017
Ementa: CONTRATO DE FRANQUIA. DOCTOR FEET. CESSÃO DE USO DE MARCA COMERCIAL E EXPLORAÇÃO DE CONTRATOS DE FRANQUIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA CESSIONÁRIA. CONCORRÊNCIA DESLEAL CONFIGURADA. FRANQUEADOS QUE ALIENARAM AS COTAS SOCIAIS DA EMPRESA CONSTITUÍDA NOS TERMOS DO CONTRATO DE FRANQUIA, PONTO COMERCIAL E EQUIPAMENTOS PARA TERCEIROS. SIMILITUDE DE SERVIÇOS E PRODUTOS COMERCIALIZADOS CONFIGURADA. Reconhece-se a legitimidade da autora para demandar em juízo a defesa dos direitos que lhes foram cedidos pela empresa Doctor Feet Produtos Ortopédicos Ltda. por meio do termo de cessão de uso de marca comercial e exploração de contrato de franquias e outras avenças celebrado entre as partes em 01/04/2015, no qual se estabeleceu a transferência em favor da autora do “direito ao recebimento dos ‘royalties’ e exploração econômica de todos os contratos firmados com terceiros até a presente data, bem como a legitimidade de propor e se defender de ações, judiciais e extrajudiciais, relacionados com os contratos de franquia já existentes da marca ‘DOCTOR FEET'”. O termo de cessão foi celebrado durante a vigência do contrato de franquia firmado entre a Doctor Feet e os réus em 20/06/2005 e que a cláusula que veda a cessão ou transferência dos direitos e obrigações contratuais é imposta exclusivamente aos franqueados, razão pela qual nada há que se opor à cessão de uso de marca comercial e exploração de contrato de franquias avençada entre a Doctor Feet e a autora, reconhecida a legitimidade ativa dessa, como bem constou na sentença. A opção da franqueadora pelo não exercício do direito de preferência não implica na autorização para a cessão da franquia por parte dos réus como ocorreu, mesmo porque a cláusula 10.2 dispõe sobre o direito de veto da franqueadora em relação à pretensão de cessão ou transferência dos direitos do contrato pelos franqueados. Conquanto seja possível notar algumas alterações na disposição dos produtos, na cor das paredes e do letreiro das marcas, é certo que grande parte dos elementos caracterizadores da franquia Doctor Feet ainda se fazem presentes no estabelecimento da Orthopedic Vale, especialmente em relação aos serviços prestados e produtos médicos ortopédicos comercializados, de maneira que configurada a similitude de atividades exploradas na vigência da franquia, ainda mais diante da comparação da tabela de preços e serviços prestados pelas unidades. Recurso não provido.

Esses entendimentos também vêm sendo mantidos por outros Tribunais Brasileiros, que entendem que ignorar a cláusula de não concorrência acarretaria no fim do sistema de franquias no Brasil, afinal, ninguém transferiria o seu conhecimento, para que o outro implantasse atividade concorrente na sequência.

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Marina Nascimbem Bechtejew Richter
Sócia do escritório NB Advogados. Autora do livro “A Relação de Franquia no Mundo Empresarial e as Tendências da Jurisprudência Brasileira”, é bacharela em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, sendo especialista em Direito Societário, Contratos e Contencioso Cível. Tem especialização em Direito Societário, junto à Fundação Getúlio Vargas (FGV) e também em Direito dos Contratos pelo LL. M IBMEC/INSPER-SP. É membro da Ordem dos Advogados do Brasil, de São Paulo; Associação dos Advogados de São Paulo (AASP); e Associação Brasileira de Franchising (ABF).

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