O ano de 2020 começou com muita expectativa para todas áreas de negócio, o que por óbvio atinge o mercado de franquias, mercado de extrema relevância para economia nacional.
Em momentos de crescimento a engrenagem deste mercado é bastante positiva para os franqueadores e franqueados, assim como para o mercado imobiliário, indústria e serviços que fazem parte deste grande negócio que são as franquias.
Porém, no início da segunda quinzena do último mês do 2º trimestre toda economia foi atingida pela pandemia, que em primeiro momento é paralisado todo o mercado e depois o deixa debilitado, recuperação que sabemos que não será rápida e fácil.
Não era possível imaginar que teríamos praticamente um segundo trimestre inteiro de quarentena e uma redução abrupta de todos os negócios, gerando encerramento de muitas empresas, desempregos e prejuízos incalculáveis para toda cadeia que movimenta o mercado de franquias.
Se não bastasse, o mercado de franquias ainda estava prestes a sofrer mais um impacto severo.
Em 2009 chegou até o Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário n.º 603136 interposto por um contribuinte que recorria à Suprema Corte para ver declarada a inconstitucionalidade da cobrança do imposto sobre serviços ISS nas atividades de franquias, oriunda dos itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/03.
O caso foi declarado como Repercussão Geral e identificado como Tema 300, sendo que quando fosse julgado seus efeitos se aplicariam para todos os processos que discutiam o mesmo tema, assim encerraria qualquer tipo de discussão quanto a essa matéria, sejam para os que litigavam, sejam para os que não discutiam, mas acompanhavam com a esperança de ver o assunto encerrado favoravelmente aos contribuintes.
Após inúmeras suspensões do julgamento, após 10 anos o Supremo Tribunal Federal colocou o tema na pauta de julgamento virtual, medida aplicada em tempos de pandemia e isolamento social, e o julgamento teve início no dia 22.05.2020 e término no dia 28.05.2020.
No fatídico dia 28.05.2020 quando o caso finalmente foi julgado, a maioria dos Ministros da Suprema Corte declararam constitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre os contratos de franquia (franchising).
“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 300 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”.
Após perdas severas de mais de 2 meses devido a pandemia para alguns mercados, referida decisão pode significar prejuízos incalculáveis para muitos franqueadores e por consequência respingar nos franqueados e em todos que representam a cadeia mercantil deste negócio tão importante para nosso país.
Muitos franqueadores possuíam liminares para o não recolhimento do imposto até decisão final do caso, alguns deixaram de recolher os impostos sobre serviços ao longo da discussão judicial em razão de possuírem liminares, agora com o término definitivo da decisão, terão 30 dias para recolhimento de todo valor do imposto aos cofres municipais.
Na prática todo valor pago pela franquia ao franqueador que antes não era tributado, passou ser tributado pela inclusão das atividades na lista da Lei Complementar 116/2003, passará ser definitivamente devido, ou seja sobre toda base de cálculo correspondente a cobrança destes contratos de franquias passarão ser tributados com a alíquota de 2% a 5%, a depender do Município.
Para as empresas que já recolhiam o valor, não há que se falar em prejuízos direto, apenas a perda de uma expectativa positiva de recuperação, ao menos não precisarão desembolsar todo valor neste momento, pois já pagaram no mês a mês. Já as empresas que deixaram de recolher em razão de liminares que suspendiam a cobrança, ao término definitivo do caso deverão recolher os valores de todo período, sob pena de sofrerem execuções fiscais e até mesmo restrições nos órgãos de proteção ao crédito.
No momento o processo ainda continua em discussão, mas com chances remotas para não dizer nulas de reversão da decisão, sendo que neste momento cabe aos franqueados dar início ao planejamento de como irão administrar esse passivo.
A depender do impacto financeiro que possa gerar, o que em minha opinião serão de extrema relevância, visando a garantia do funcionamento dos franqueados e de toda cadeia envolvida, e que sabemos são milhares de envolvidos, espera-se que os Municípios editem lei de parcelamento especial que flexibilizará os pagamentos dos valores.
Realmente não foi um trimestre positivo para o mercado como um todo e em especial para o mercado de franquias, mas o empresário, especialmente o brasileiro é resiliente, mas não basta, deve ter um olhar diferente para questões tributárias, em especial em mercados com baixa margem de ganhos e que o resultado só ocorre no volume.
Esses mercados conseguem ser competitivos com a diferença “na virgula” expressão popular muito utilizada no mercado de margens baixas, ou seja quando se cumpre todos os protocolos de uma boa gestão e uma economia operacional, o resultado está no tributário, no planejamento e no não pagamento de impostos indevidamente cobrados ou na recuperação corriqueira dos valores pagos por erro de apurações, que devido à complexidade do sistema tributário ocorre com certa frequência, que a bem da verdade é compreensível, já que todo o sistema te leva a erros.
Uma das formas é ser diligente e não deixar de se socorrer as discussões tributárias com grande probabilidade de êxito ou não deixar de buscar as oportunidades de recuperação prevista em lei.
Você deve estar perguntando, mas e se eu discuto e depois ocorre como ocorreu no caso do ISS sobre atividade de franquias? Sim, é compreensível, mas o empresário não pode se sujeitar a isso e perder as oportunidades positivas, pois existem, e inclusive pode se utilizar delas com toda segurança e evitando surpresas, vejamos.
Quando se trata de discussões judiciais com possibilidade de obtenção de liminares para não recolhimento do imposto, o beneficiário da liminar poderá continuar recolhendo os impostos ou depositar todo valor que por decisão judicial lhe desobrigou de pagar, com isso em caso de eventual reviravolta, todo valor estará aplicado e será utilizado para liquidar a dívida.
Você deve estar dizendo, mas qual vantagem levaria essa situação? Você terá opção em determinado período em não recolher os impostos em discussão e com isso ter fôlego par seu caixa. Outra opção é, se você opção por depositar, se ganhar poderá reverter todo valor para empresa, por último poderá mesmo com a liminar ter recolhido o valor e poder recuperá-lo no futuro, esta última quando se trata de espera municipal a recuperação dos valores são mais morosas e não se admite a compensação, portanto a melhor opção é de recolher ou fazer o deposito, mas não recolha aos cofres públicos, pois se ganhar a ação será praticamente impossível sua recuperação, nesta situação sentirá o que é na prática o “ganha mais não leva”.
Pois bem, em nossa economia e como empresários, não é possível se dar o direito de não olhar para as questões tributárias, sob pena de seu concorrente faze-la e o deixar mais competitivo, pois resolveu seu margem na vírgula e aquela empresa que não se utilizou muitas vezes tem dificuldade para fechar no positivo. Obviamente que cada mercado e seguimento tem suas peculiaridades, o cenário traçado é mais concorrido e com as margens mais baixa para ilustrar a importância de não ignorar as questões tributárias, que poderão lhe deixar mais competitivo e rentável, quando bem planejada.
Apesar de temas antigos, ainda é possível ver matérias tributárias pacificadas favoravelmente e já julgadas definitivamente que afastam cobranças de impostos e contribuições indevidos não sendo utilizadas por muitas empresas, notamos muitos empresários que continuam recolhendo e muitas vezes quando em dificuldade não recolherem e ainda sofrem cobranças, que acabam levando-os a tomarem financiamentos bancários ou mesmo adesões a parcelamento instituídos pelos governos, quando na verdade parte destes valores são cobranças indevidas.
Dentre essas oportunidades destacamos algumas, não obstante existem ouras várias, que apesar de antigas, muitos ainda não se socorreram delas ou não buscaram recuperar os valores, vejamos.
Não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos à título de aviso prévio indenizado. Tema pacificado judicialmente e aceito pela Procuradoria da Fazenda Nacional e Receita Federal do Brasil desde 2016 e 2017 respectivamente, ou seja, o próprio órgão aceita que não é mais a devida a cobrança, a qual foi iniciada em 05/2009, ou seja por quase 10 anos houve a discussão e cobrança indevida.
Vale Transporte pago em dinheiro não tem incidência da contribuição previdenciária. Tema aceito por Procuradoria e Receita Federal do Brasil desde 2016, aplicando a mesma regra de recuperação.
– Despesas médicas com pagamento do benefício ou planos de saúde concedido a todos funcionários não tem incidência previdenciária. Tema aceito por Procuradoria e Receita Federal do Brasil desde 2016, aplicando a mesma regra de recuperação.
Apesar de serem temas pacificados, não espere que o órgão irá lhe notificar para devolução dos valores, muito pelo contrário, eles aguardar passar os 5 anos do último valor pago ilegalmente para que não tenha mais a obrigação de devolver. A título de informação o contribuinte tem 5 anos para recuperação os valores e o fisco 5 anos para cobrar, quem perde esse prazo, perde o direito de recuperação ou de cobrança respectivamente, isso vale para todas as matérias tributárias, seja nos casos judiciais ou administrativos.
– Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e COFINS, tema oriundo do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com repercussão geral sob o Tema n.º 69, julgou o caso favoravelmente aos contribuintes em 2017.
Apesar de não existir a possibilidade do tema ser julgado novamente contrário aos contribuintes, existe embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional para que sejam esclarecidos dois pontos, quais sejam: i) modulação temporal dos efeitos do acórdão; ii) esclarecimento sobre a forma de exclusão do ICMS, a fim de que se defina se será excluído o imposto destacado da nota fiscal ou do valor efetivamente recolhido.
Importante destacar que a Receita Federal do Brasil já tem aceito os pedidos de compensação dos valores pagos pelos contribuintes que demandaram judicialmente, já que o tema foi julgado como repercussão geral, porém só estão aceitando as compensações por um cálculo próprio da Receita Federal, o mesmo que discutem no item “ii” acima mencionado. Nesse cálculo aceitam devolver os valores mediante compensação, mas consideram para fins de cálculo o valor efetivamente pago e não o valor de destaque na nota fiscal, diferente da tese que determina que a recuperação seja sobre o valor destacado na nota fiscal, decisão que deve ser mantida e que aumenta o valor de recuperação.
– Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS e COFINS, tema que segue a mesma tese da exclusão do ICMS, porém ainda não teve sua decisão definitiva, porém por representar a mesma sistemática se espera que a decisão seja no mesmo sentido, pois os impostos não podem compreender a base de cálculo para pagamento do PIS e COFINS.
Além destas existem outras matérias que devem ser observadas pelo mercado como um todo, mas não com o objetivo de eximir de pagamento de impostos, mas simplesmente para pagar apenas o que é devido e constitucional.
Fora os casos judiciais ainda existem oportunidade de recuperações tributárias previstas nas legislações, como recuperação do ICMS, ICMS de Substituição Tributária e DIFAL – Diferencial de Alíquotas, que tem a recuperação prevista nas legislações dos Estados e Distrito Federal, mas que devem passar por requerimento administrativo para obtenção da recuperação ou creditamento.
Nestes casos a dificuldade está em realizar os cálculo que devem ser feitos para apresentar no requerimento, após isso é aguardar o deferimento do fisco para homologar a referida recuperação. Aqui não estamos tratando de tese e sim direito previsto em legislação, mas que apesar disso, muitos contribuintes não buscam esses direitos aos créditos, mantendo suas operações ainda mais caras em razão de falta de recuperação de valores pagos antecipados por substituição tributária e que deveriam ser recuperados.
Outra operação que pode ser buscada através da via administrativa, em razão de julgamento definitivo favorável aos contribuintes é a Recuperação dos Créditos correspondentes ao diferencial do ICMS pago pelo regime de substituição tributária versos o valor da venda.
Esse caso foi julgado favoravelmente aos contribuintes através do Recurso Extraordinário n.º 593.849/MG, que acabou por definir que quando existe um valor pré-definido de venda pelo fisco para venda de um produto, logo este deve pagar o imposto sobre esse valor definido, mas que acaba vendendo o produto por valor inferior, tem direito a recuperar o valor excedente pago.
Deverá o interessado realizar os cálculos de recuperação e dar entrada no processo administrativo para reaver os créditos dos últimos 5 anos a contar da data do protocolo.
Não restam dúvidas as dificuldades para todo mercado, especialmente para o mercado de franquias, mas a opção por empreender em nosso país acaba nos trazendo algumas obrigações, como ficar muito atento as questões tributárias e não deixar passar as oportunidades, que como expostas, existem, inclusive sem qualquer discussão judicial, mas a demora na tomada de decisão faz com que mês a mês o fisco se aproprie dos valores sem ser obrigado a devolver, devido a prescrição do direito de reaver valores pagos indevidamente que decorre após 5 anos da data de pagamento.
A recomendação é que busquem profissionais qualificados para colaborar em seu projeto de planejamento tributário.
O mercado voltará o fisco estará cada vez mais disposto e eficiente a cobrar tudo que é possível, cabe aos empresários estarem preparados para pagarem apenas o que é legal e constitucional.
Este artigo foi enviado por Marcelo Molina, Sócio Fundador do Molina Advogados, especialista em Direito Tributário.
